Comment continuer a faire fonctionner les organes collegiaux d’une entreprise en periode de crise?

La pandémie constituée par le COVID 19 impacte de façon significative les économies nationales en raison de la baisse drastique d’activité qu’elle occasionne chez la quasi-totalité des acteurs économiques, personnes physiques ou morales. Cette baisse d’activité est liée soit, au COVID 19 pris en tant que maladie empêchant l’exécution de la prestation de travail par le personnel malade soit, aux mesures barrières à respecter pour empêcher la propagation de la maladie, notamment la distanciation sociale.
De ce fait, les organes collégiaux des sociétés commerciales de l’espace commun aux Etats membres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), en l’occurrence, le Conseil d’Administration et l’Assemblée Générale pour une société anonyme, éprouvent des difficultés à réunir leurs membres ; ce qui entraîne des dysfonctionnements.
La problématique qui se pose est celle des moyens légaux dont disposent les sociétés commerciales pour contourner cette difficulté.

Il existe dans les dispositions de l’Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (ci-après l’Acte uniforme) plusieurs leviers juridiques pouvant être mis en œuvre dans ce contexte de crise.

Il s’agit en l’occurrence du recours :

  • aux moyens de télécommunication ;
  • à la prorogation de la date de tenue de l’Assemblée Générale ;
  • à la consultation écrite ; et
  • au vote par correspondance.

Dans le cadre de la présente parution, nous n’aborderons que le recours aux moyens de télécommunication.

En effet, le législateur OHADA accorde la possibilité aux organes collégiaux (Conseil d’Administration, Assemblée Générale) de tenir leurs réunions par visioconférence ou d’autres moyens de télécommunication. Toutefois, il pose deux conditions cumulatives pour le recours à ce levier :

  • une condition juridique (1) et
  • une condition technique (2).

L’analyse du dispositif sous l’angle du contexte de crise sanitaire actuel, permet de relever une limite à ce dispositif (3). Enfin, il convient de préciser que le non-respect des conditions posées par le Législateur OHADA est sanctionné (4).

La condition juridique

La condition juridique

Cette condition constitue un préalable au recours à la visioconférence ou aux autres moyens de télécommunication. En effet, le législateur OHADA exige que les statuts de la société aient prévu expressément la possibilité pour les administrateurs et actionnaires ou associés de prendre part aux réunions par ces moyens de télécommunication.

Cette exigence du législateur OHADA est formalisée dans les dispositions des articles 454-1 alinéa 1 et 133-2 alinéa 2 de l’Acte uniforme relativement au Conseil d’Administration et à l’Assemblée Générale. Ces textes disposent que :

« Si les statuts le prévoient, les administrateurs qui participent au conseil par visioconférence ou par d’autres moyens de télécommunication permettant leur identification et garantissant leur participation effective peuvent voter oralement » (article 454-1 alinéa 1).

« Si les statuts le prévoient, sont également réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les associés qui participent à l’assemblée à distance, par visioconférence ou d’autres moyens de télécommunication permettant leur identification » (article 133-2 alinéa 1).

Il résulte de ces deux textes que les réunions du Conseil d’Administration et de l’Assemblée Générale ne peuvent légalement se tenir par visioconférence ou tout autre moyen de télécommunication, si aucune disposition statutaire ne l’a prévu expressément.

Pour les sociétés dont les statuts ne comportent pas de clauses autorisant la tenue des réunions du Conseil d’Administration et de l’Assemblée Générale par des moyens de télécommunications parce que n’ayant pas été harmonisés (rendre les dispositions statutaires conformes aux disposition de l’Acte uniforme révisé) avec les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique révisé  suite à la réforme de 2014, il leur faudrait procéder, au plus tôt, à la mise en harmonie des dispositions statutaires avec celles de l’Acte uniforme révisé. Cette action implique la tenue physique des réunions :

  • celle du Conseil d’Administration qui propose l’harmonisation des statuts ; et
  • celle de l’Assemblée Générale Extraordinaire qui décide l’harmonisation des statuts et leur modification.

Les quorums pour ces réunions sont fixés comme suit :

  • Conseil d’Administration : la moitié des administrateurs ;
  • Assemblée Générale Extraordinaire (SA) : la moitié des actions.

Pour les sociétés dont les statuts n'ont pas prévu la possibilité de recourir aux moyens de télécommunications bien qu’ayant été déjà mis en harmonie avec l’Acte uniforme révisé, il leur faudra procéder à une modification statutaire à l’effet d’insérer la possibilité de tenue des réunion par visioconférence ou tout moyen de télécommunication.

Dans le contexte actuel de crise sanitaire, il serait judicieux que les administrateurs et actionnaires ou associés s’accordent à l’effet de respecter strictement le quorum (sans le dépasser).

Cet arrangement permettrait de limiter le nombre de personnes présentes pour proposer (à la réunion du Conseil d’Administration) et décider (à l’Assemblée Générale) l’harmonisation des statuts. Cela pourrait ainsi favoriser le respect des mesures barrières, notamment la distanciation sociale. Un tel arrangement peut être difficile à mettre en œuvre pour des sociétés cotées en raison du nombre important d’actionnaires.

La condition technique

Le législateur OHADA pose comme condition technique que les moyens de télécommunication utilisés (visioconférence ou autres moyens de télécommunication) permettent l’identification du participant et garantissent sa participation effective à la réunion.

Les alinéas 2 des articles 454-1 et 133-2 de l’Acte uniforme disposent respectivement dans ce sens que :

« Afin de garantir l’identification et la participation effective à la réunion du conseil des administrateurs y participant par des moyens de télécommunication, ces moyens transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations » ;

« Afin de garantir l’identification et la participation effective à l’assemblée des associés y participant à distance, ces moyens transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations ».

Ainsi, pour être admis ces moyens de télécommunication doivent transmettre la voix et permettre une retransmission continue (sans interruption) et simultanée de la réunion.

Les limites du dispositif de tenue à distance des réunions des organes collégiaux au regard de la crise créée par le COVID 19

Le dispositif légal permettant la tenue à distance des réunions des organes collégiaux (CA et AG) tel qu’introduit lors de la réforme de l’Acte uniforme en 2014, comporte, en ce qui concerne l’organisation des réunions du conseil d’administration, une disposition qui, dans le contexte mondial actuel de crise sanitaire liée au COVID 19, peut apparaître comme inadaptée.

En effet, l’alinéa 3 de l’article 454-1 de l’Acte uniforme dispose que :

« En cas de participation d’administrateurs (s) par visioconférence ou par d’autres moyens de télécommunication, le conseil ne peut valablement délibérer que si au moins un tiers des administrateurs est physiquement présent ».

L’exigence d’une présence physique d’un tiers des administrateurs expose ces derniers au risque de contamination au COVID 19. Dans le contexte actuel, l’idéal serait d’exiger une seule présence physique au lieu de réunion prévu dans la convocation.

Les autorités nationales de chaque État partie au Traité Ohada pourraient être tentées d’envisager de prendre des dispositions internes pour modifier ces conditions de quorum. Malheureusement, cela poserait une problématique de régularité des textes concernés, étant donné que les dispositions de l’Acte uniforme leur restent supérieures .

A notre connaissance, aucun dispositif ne permet à l’État de Côte d’Ivoire ou à un autre État partie au Traité OHADA d’envisager unilatéralement la prise de textes dérogatoires contraire aux dispositions de l’OHADA, du fait de la nécessité de faire intervenir obligatoirement le Conseil des Ministres des pays membres de l’OHADA.

En attendant une éventuelle décision du Conseil des Ministres de l’OHADA, et en vue de réduire au maximum le risque de contamination au COVID 19, les sociétés commerciales pourraient recourir à la prorogation du délai de tenue de l’Assemblée Générale Ordinaire annuelle, légalement fixé au 30 juin, et par conséquent reporter à la date la plus lointaine possible, la tenue de la réunion du Conseil d’Administration.

Avant d’aborder le point relatif à la sanction du non-respect des conditions posées par le législateur OHADA pour la tenue des réunions par un moyen de télécommunication, il convient de faire remarquer que la limite évoquée ci-dessus relativement au quorum pour la tenue d’une réunion de Conseil d’Administration avec participation par un moyen de télécommunication, en l’occurrence, l’exigence d’une présence physique (d’un tiers des administrateurs), ne se pose nullement pour l’Assemblée Générale.

En effet, pour la tenue d’une Assemblée Générale par visioconférence ou un autre moyen de télécommunication (lorsque les statuts ont prévu cette possibilité), le législateur OHADA n’a nullement exigé une participation en présentiel d’un certain nombre d’actionnaires ; ce qui est adapté dans le contexte actuel de crise sanitaire liée au COVID19.

La sanction du non-respect des conditions posées par le législateur OHADA

Le non-respect des conditions posées par le législateur OHADA peut entraîner une invalidation des décisions prises par l’organe collégial.

Pour ce qui concerne les décisions du Conseil d’Administration, le législateur OHADA a posé expressément le principe de la nullité absolue des décisions prises en violation de la condition technique, mais également de la condition juridique. Le dernier alinéa de l’article 454-1 de l’Acte uniforme dispose dans ce sens que :

« Toute décision prise en violation du présent article ou, le cas échéant, des clauses statutaires est nulle ».

Par contre, le législateur OHADA n’affirme pas expressément la nullité absolue ou non des délibérations de l’Assemblée Générale prise en violation des conditions juridique et technique. Il n’en demeure pas moins que leur validité pourra valablement être remise en cause par tout associé ou actionnaire et même par toute personne ayant intérêt pour agir, les dispositions de l’Acte uniforme étant d’ordre public.

Comme déjà indiqué ci-dessus, l’article 133-2 de l’Acte uniforme prévoit que les associés participant à l’assemblée à distance par visioconférence ou autre moyen de télécommunication sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité, lorsque les statuts l’ont prévu expressément.

Il en résulte que ces participations à distance ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité, si les statuts n’ont pas prévu la possibilité de participer à la réunion à distance par un moyen de télécommunication.

Si en raison de la non prise en compte des associés ou actionnaires participant à distance, le quorum ou la majorité n’est pas atteint (e) les délibérations seront frappées de nullité absolue (pour défaut de quorum ou de majorité), conformément aux dispositions des articles 360-1 (pour les SARL) et 557-1 (pour les SA).

Par contre, si en dépit de la non prise en compte des associés ou actionnaires participant à distance le quorum et la majorité sont atteints par les associés physiquement présents ou représentés, la délibération ne sera pas frappée de nullité.

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